一、我国司法实践创设“商标贡献率”

在商标领域内，国内外法律、司法政策中并没有“商标贡献率”这个说法。所谓的“商标贡献率”可能是来源于专利技术领域中有关“贡献率”的运用经验，然而基于知识产权权利客体损害难以计算、证据不充分难以认定赔偿数额的情况下，一些商标纠纷案件中法院确实会秉持“贡献率”的思维，错误地将其转化适用于商标领域中，在以后的司法实践中必须重视这个问题。

（一）作为侵权获利的计算方式

现有案例中，很少是以商标贡献率直接作为侵权获利的计算要素，在“港中旅”商标纠纷案①中，法院认可了原告所提出的侵权获利计算方式，即：

侵权获利=旅游业务营业收入×利润率ד港中旅”品牌贡献率

该案二审法院认为张家界中港国际旅行社有限公司（被告）自2008年变更为含“港中旅”字号的公司名称已经构成对中国港中旅集团公司（原告）的商标侵权以及不正当竞争行为。被告2008年度营业收入为1292万元，较之2007年度营业收入348万元增长了944万元，由于其并未举证证明其营业收入大幅增长的其他市场因素，所以法院推定该被告在两年内944万元的销售增长额应为使用“港中旅”品牌所带来的增益。由此，推定“港中旅”品牌在被告旅游业务利润中的贡献率应为944÷1292=73%。

由于本案是在2014年起诉的，所以二审法院确定该案侵权获利的计算期限应自权利人起诉之日起往回推算两年，即将2012与2013年作为该案的计算期限。此外，被告并未提交其实际经营的真实利润相关证据，法院便以全国旅行社的平均利润率来计算其经营利润，并确定2012年利润率为4.79%，2013年利润率为5.09%。由此计算出2012年侵权获利是101541412（当年发票实缴金额）×4.79% ×73% =3550599元，2013年侵权获利是65728864.83（当年发票实缴金额）×5.09%×73%=2442287元，两个年度侵权获利合计是5992886元。然而在本案中，原告要求赔偿经济损失仅为100万元，二审法院认可了该诉求，并将最终赔偿额度限制在了100万元。在上述案件中，虽然法院并未以所计算的侵权获利数额判赔给原告，但是从中也可见“商标贡献率”的错误思维对于该院的适用产生了巨大影响。

（二）作为法定赔偿的计算基础

在备受关注的“新百伦”商标纠纷案中，二审法院认为被诉中文标识“新百伦”并非消费者购买被告产品的全部市场需求基础，还存在其他更重要的影响因素，因此法院拒绝以被告全部产品利润作为赔偿数额。关于如何进行利润分摊，二审法院认为一审法院在未认定原告周乐伦对“百伦”“新百伦”品牌影响力等因素充分举证的情况下，酌定被告新百伦公司销售获利二分之一作为赔偿数额的做法缺乏充分依据。但是二审法院也无法按照已有证据更进一步明确被告新百伦公司应当赔偿的确切数额。不过，依照二审中北京名牌资产评估有限公司所出具的《资产评估报告》②证明：“新百伦”中文标识在评估基准日期间内对新百伦公司的利润贡献率为0.76%，如果以新百伦公司在2011年1月1日至2013年11月30日净利润为基础，那么“新百伦”中文标识在该期间的利润贡献额为1487907.97元。

基于被诉侵权行为与侵权人产品总体利润之间的直接因果关系考量，二审法院便运用法定赔偿的方式判决被告赔偿原告500万元。在该案中二审法院虽未明确采用侵权获利的计算方式，但业界普遍认为二审法院最后在适用法定判赔的情况下存在直接采用“商标贡献率”的倍数以认定赔偿数额的嫌疑，即以推定至少145万元的侵权获利作为计算基础。本案经由一审法院判赔9500万，二审法院改判赔偿500万元，其判决结果引发了业界的广泛关注。值得注意的是该院也开创了在法定赔偿计算方式中以商标“贡献率”确定赔偿额度的先河。与其说本案是司法创新的第一步，不如暂先探讨这样的判决是否忽略了“贡献率”的本源与创设目的，此外这样的做法难免会对公众的误读产生推动作用。

二、“贡献率”在美国与中国的适用

（一）美国体系下的“技术贡献率”

“贡献率”一词创设于美国专利判例中［1]，也称为“技术贡献规则”③。在美国侵权案件中一般要遵循“若非测试标准”［2]，即由当事人证明侵权损害与侵权行为事实因果关系之有无，而技术贡献规则和全部市场价值规则是其中重要的两种判断方式。在权利人依据侵权获利要求赔偿损失时，美国法院将要求权利人承担专利技术、技术秘密对侵权产品实现利润贡献比例的举证责任，如果侵权人认为涉案技术对产品利润贡献度较高则应承担对应的举证责任（技术贡献规则）。在特殊情况下，当原告能够证明产品的整体市场利润都归功于涉案专利技术，才能够以产品的整体利润获得赔偿，此时的赔偿计算基础可扩展至产品的非专利部分（全部市场价值规则）。在早期的判例中，技术贡献规则是法院适用的常例，而全部市场价值规则却是补充适用的判断方式［3]。美国法院就“贡献率”的适用规则最早可以追朔到1853年的Seymour案（57 U.S.480）与1884年的Carretson案（111 U.S.120），在上述的两个案件中法院论述了有关“技术贡献规则”的适用条件及其价值所在。

虽然后来求学艰难，毕竟进入了省重点高中—广水一中，遗憾的是，由于发挥失常，2002年高考只过了专科线，进入武汉一所普通专科学校学习法律专业，但内心深处始终有一个坚定的信念：北大在等着我。

“技术贡献规则”作为一种较为科学的赔偿计算方式，其对证据的要求较高，但是较为严格的举证责任对于法院以及当事人都造成了一定负担。为此，美国1946年修改专利法中的计算赔偿方法，就取消了“非法获利”的计算方式［4]，取而代之的是对原告举证责任较轻的“合理许可费”计算方式，此时有关“技术贡献规则”的争论便暂时告一段落。20世纪末，为应对日本专利超越之势，美国开始加强专利保护的政策，全面适用“整体市场价值规则”。然而随着复合型专利产品的不断出现，单个产品包含的专利技术、技术秘密不断增多，而适用“整体市场价值规则”则会扩大赔偿范围，对产品生产者、销售者而言存在过高的威慑作用，如在21世纪初期出现的Lucent v.Gateway（580 F.3d 1301）④高额赔偿案例。为此，美国业界与学界也开始反思适用“整体市场价值规则”的利弊之处，重新思考“技术贡献规则”的合理性所在，并且在随后的判例中也再次适用了“技术贡献规则”［5]。

（二）我国体系下的“技术贡献率”

我国并未在《专利法》设置“技术贡献规则”的规定，可以作为“技术贡献规则”的依据体现在专利相关的司法解释之中。最高人民法院2009年出台的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》中第16条：“人民法院依据专利法第六十五条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额”。至此，我国专利司法解释明确了在专利侵权案中应当考虑到“技术贡献规则”，一是要求法院避免将权利人的权利扩展至非权利所带来的利益上；二是涉及零部件、包装物部分的专利应当考虑涉案专利技术的价值⑤以及涉案专利技术实现产品利润的市场价值⑥。这样的规定为“技术分摊规则”提供了适用的基础［6]。

考察我国与美国商标领域，其中并没有“商标贡献率”的规定，也没有将其作为计算赔偿的方式。国内法院想当然地适用“商标贡献率”⑦，一定程度上有着错误的适用倾向。在另外一些涉及“商标贡献率”的法定赔偿案件中，法院会结合“商标贡献率”高低等多种因素酌定一个赔偿数额。此时的“商标贡献率”往往不区分出具体的比例，其只是作为法院判案的一种说辞罢了。当然法院在判决侵权案件中确实会考量诸多因素对侵权产品总体获利的影响⑧，因此在法定赔偿案件中双方当事人无法充分举证的情况下，适用“商标贡献率”这样的做法是没有实质意义的，另外商标侵权案件中适用“商标贡献率”的标准也不一致，容易使法律工作者、社会公众对“商标贡献率”产生误读。

三、商标“贡献率”之探讨

大学生往往喜欢与志同道合，有相同兴趣爱好的人处事，这也有利于他未来的职业发展，他们正需要一个专业的平台来结交益友。

（一）“商标贡献率”没有法律依据

2015年《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中，其中第20条规定所失利润“可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算”，非法获利“可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润之积计算”，该条款中所谓合理利润并未明确其范围，但是从文义上可被认为是要求法院依据市场价值角度判断涉案专利的技术特征在侵权产品中所占的比例以分摊产品的全部利润。由此可见，我国专利司法解释中“技术贡献率”在个案中仍然可以结合整体市场价值规则和技术贡献规则加以认定。更进一步地说，我国所采用的司法政策不像美国法院那样侧重关注“技术分摊规则”与“整体市场规则”间的差异，而是由法院在个案中确定侵权技术对于产品总体的利润贡献率是多少［7]。

笔者认为，国内少数法院允许以商标贡献率直接作为侵权获利的计算要素这种做法有待商榷。在前文提到的“港中旅”商标侵权案件中，二审法院依据所谓的商标贡献率便酌定了一个赔偿额。在本案中当事人无法证明权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费的情况下，法院一般是要以法定赔偿的角度酌情判断一个赔偿数额。而该案的二审法院以贡献率计算侵权获利的方式，在某种程度上说是运用商标贡献率将原本应当适用法定赔偿的计算方式，适用了对证据要求更高的侵权获利计算方式。此外，简单地以侵权商标占据了产品整体利润的某种比例再乘以产品整体利润的做法，实质上可能会影响商标权利的应然保护边界。因此这样的司法判断逻辑有违正当性，同时也超出了法官固有的裁判权。

（二）商标贡献率难以衡量

贡献率适用于技术案件中具有合理性，而如果将其转化适用于商标领域中则需要秉持谨慎的态度，因为商标领域适用“贡献率”更加缺乏可衡量性。商标作为一种标识，其增益价值是在变化中的市场交易、商品流转中所体现的，这种价值经过长期使用后相较于具有预期寿命的技术增益价值而言更容易变动［8]。

恒轮机床的CBC汽车发动机缸孔涂层技术就是恒轮机床创新能力的最好体现，“CBC涂层技术是目前全球唯一量产的发动机缸孔涂层技术，它可以很好地降低发动机活塞与缸孔之间的摩擦损耗，进而提高车辆的燃油经济性。”恒轮机床（常州）有限公司CBC产品经理刘东良先生说到。在目前我国环境保护法规及排放标准越来越严格的环境下，CBC涂层技术将拥有很好的市场前景。截止到2020年，恒轮机床的CBC汽车缸孔涂层设备将向全球用户交付123台，涂层缸孔数量达到 4?400 万个。

商标贡献率更加难以衡量，因此将该部分分为市场增益贡献与标识增益贡献进行论证。首先，不同知名度的注册商标会给侵权人的产品销售带来一定程度上的市场增益贡献。但是这样的市场增益贡献却难以具备可衡量的属性，考虑到商标背后的增益难以计算，而且不同时期对于某一商标的知名度认定并不相同的情况下，商标的市场增益贡献确实是难以言说的话题。其次，商标标识无法对比其他商标标识从而确定其自身的增益价值。即使存在所谓的自身价值，那么主要还是对比标识之间的显著度差异、设计美感的高低，但是这样的对比也是没有意义的［10]，因为客观上商标标识之间显著度的差异、设计美感的高低也要以市场经营的角度去判断。也就是说商标标识的贡献仅存在市场增益贡献方面，不存在标识增益贡献。

从技术贡献看待，其应有两层含义。一是增益技术贡献，即确定个案中专利技术自身对于现有技术所做的贡献是什么；二是市场价值贡献，即确定专利技术对被控侵权产品实现利润的市场贡献是多少。就第一点而言，比较增益技术的空间为何，不同产品对于所需的技术高低程度有所不同，如何客观地确定专利技术侵权赔偿数额，就需要比较被控侵权专利技术与竞争性专利技术、竞争性现有技术的效用差异。就第二点而言，稳定的专利技术自始便具有价值，或为功能价值或为设计价值。但是专利技术的市场价值与其自身价值并不相同，更确切地说，专利技术的市场价值与技术的含量有关但不成正比关系［9]。如将某一全面屏外观设计专利运用于智能手机与老年人手机中，显然该专利对前者的市场需求更为必要；而如果是通信专利技术的话，该专利对后者的市场需求可能更为必要（609 F.Supp.2d 279）。

当然，几内亚大虾是这几天事情，左小龙也是为数不多的留在这里的青年人。当地人的工作梦想还没到一年，大量的外来打工者找到了这里，他们比当地人更能吃苦，更能耐劳，更能吸毒，而且只要求一半多的薪水，很快，当地人纷纷失业。

（三）“商标贡献率”缺乏测定方法

技术贡献由于存在增益技术贡献，可以结合对比专利申请文件与现有技术之间的差异从而测量其对于被控侵权产品实现利润。但是商标由于没有标识增益贡献，所以难以客观地衡量其对于被控侵权产品实现利润究竟为何。

省政府第227号令及省政府2012年25号文件中明确要求，所有需要取水的新建、改建、扩建项目都必须开展水资源论证，未经过水资源论证或审查未通过的，发改部门不予立项，环保部门不得通过环境影响评价。认真落实建设项目水资源论证制度，健全完善论证审查程序，加强水资源论证资质管理和审查专家管理，探索推进重要产业布局及相关规划试点水资源论证工作。全省新增取水建设项目水资源论证率达到90%，淄博市化工新区规划水资源论证试点及潍坊市滨海区生态用水规划水资源论证试点已通过审查验收，为规划水资源论证工作积累了经验。

此外，在个案中法院可以使用替代品比较法［11]用以确定涉案技术对于产品利润的贡献率及其经济价值，即比较专利产品与可以获得类似效果但不含专利技术的类似产品，两种产品的利润差就是专利技术带来的增量利润。在Metallic一案（275 F.315）中，被告成功证明了在扣除相同成本项目后，相同数量的花纹防滑轮胎与普通轮胎的利润差值为77064.30美元。此外，为了进一步根据“若非测试标准”以衡量专利领域中合理的赔偿额度，美国法院在判例中发展出“Panduit测试标准”（575 F.2d 1152）⑨，这是判断是否符合“若非测试标准”的重要方式之一。在MGM一案（505 F.Supp.2d 359）中，Mega公司销售的“Chaser”系统的两件式柱塞举升系统侵犯了MGM公司的专利，即一种用于天然气井以去除积聚液体、促进气体向上流动的两件式柱塞提升系统。MGM公司对专利系统的市场需求、没有可接受的非侵权替代品、原告的制造与营销能力、利润损失量化进行了充分的举证。法院认为MGM公司已经提供并证明了Panduit测试中每个判断因素的优势证据，因此有权收回所失利润。

然而商标作为一种标识，其无法像技术类案件那样运用贡献率的规则抑或是具体的判断标准以对比出不同标识所获得的市场增益是多少。在商标侵权案件中判断赔偿额度往往要关注许多方面，虽然说这是一个多维度的判断，但是侵权赔偿额的大小往往跟权利人的使用程度、商标近似度、侵权人的主观意图相关，因为传统的商标法主要在于防止商业混淆的发生，该种不正当的竞争行为是商标法所制止的重心所在。例如近年来的“斐乐”案⑩中，二审法院认为被告作为原告的同类商品的经营者，理应知晓斐乐公司注册商标的知名度，而且早在2010年被告便已经充分知晓斐乐公司在先注册的“FILA”系列商标，在后期经营过程中使用与原告“FILA”图形设计样式极其近似的“GFLA”图形商标可谓是恶意侵犯原告的商标专用权。所以，二审法院最终维持了原审法院因侵权获利的三倍赔偿金额。

综上所述，商标领域转换适用技术贡献规则的做法并不合理。技术贡献规则适用于技术案件之中具备相应的测定方法，通过认定比对技术效用的差异、合理确定增益技术的市场价值，从而明确被控专利技术的经济价值。鉴于商标价值难以衡量以及缺乏特定的测定方法，国内法院所采用的商标贡献率的做法实则是错误的倾向。虽然国内法院在个案中适用商标贡献率的目的是为增强损害赔偿额的说服力，但是该种做法在未经司法经验认可的前提下予以适用恐怕也是值得检视的。

④该案中微软公司的Outlook软件里的Date-Picker功能侵犯了朗讯公司的专利权，法院适用整体市场价值规则，以Outlook软件的全部利润为基础计算出约3.58亿美元的赔偿金。

①（2015）湘高法民三终字第4号。

我的母校已不复存在了，连身后那幢曾与我们朝夕相伴的水房也龟裂了，坍塌了。在那些山墙下的垃圾与瓦砾堆中，蹿出的紫棒花和野草正叙说着不尽的孤寂。秋风中那一排粗大的杨树，正不断地往下飘落着桔红色的叶子。羁旅行役，半世蹉跎，这一生我已经走完了大半了呵……

②（2015）粤高法民三终字第444号判决文书中记载：“周乐伦对该资产评估公司的资质、独立性、公允性以及取价依据的科学性、客观性、真实性等均提出异议，该资产评估公司的有关人员又没有出庭接受质证，因此本院对该份证据不予认可”。

③之所以称为“技术贡献规则”（Technical Apportionment Rule）而不单独称之为“专利贡献规则”的主要原因在于“贡献规则”不仅仅适用于专利案件中，随着司法实践的发展，为确定技术所带来的经济价值，美国商业秘密案件中也将“技术贡献规则”引入其中。在个案中“技术贡献规则”的量化结果为“技术贡献率”。

注释：

分析“技术贡献规则”出现的原因以及其适用价值，可知适用“商标贡献率”有违现有法律规定，而且该种作法的合理性也值得进一步思考。因为技术自始至终会对产品有某种程度上的贡献，这些技术一旦产生便具有了相对恒定的价值，且通过一定的测定方法可以对比出涉案技术的价值所在。然而商标作为一种标识，其自身没有为产品创设任何价值，它只有通过实际使用后发挥识别来源的作用从而使得商标逐渐变为一种财产权利，而且它的价值具有不可衡量性，此外也难以找到特定测定方法测算出标识的客观价值。

⑤（2016）最高法行再19号，专利权保护的范围需要结合专利申请文件确定增益技术——“权利要求限定的保护范围应当与涉案专利的技术贡献和说明书充分公开的范围相适应，以免过宽的保护范围阻碍科学技术的进步。”“判断权利要求是否以说明书为依据时，应当判断权利要求的技术贡献特征，即使得发明具备新颖性和创造性的技术内容，并且还要考虑权利要求相对于现有技术解决的技术问题和技术效果，基于说明书整体，判断说明书的公开内容与权利要求的保护范围是否相匹配，权利要求的保护范围是否与其技术贡献相适应”。

本文方法分为3个阶段(如图1)：局部成组方案的设置阶段、局部成组约束条件下的多目标聚类优化阶段和在Pareto解集中选择合适解阶段。

（5）专家组。一是专家的选取制度不全面。专家选聘：评审专家是水行政主管部门选聘的。目前虽然有专家选聘的原则，但在实际工作中，规定还需细化。如对于不同等级的论证会议，专家的资质无明确的要求，不同部门和行业的专家选聘原则比例不确定；管理部门在选聘专家是否选本部门的人员做专家有顾虑，既担心企业会在评审前后干扰管理人员，影响评审的结果，又担心其他部门人员对论证的管理工作方面缺乏了解等等。评审费用标准：目前关于水资源论证专家评审费用标准没有统一的指导。评审标准的不确定性既不利于邀请评审专家，又不利于与企业评审费用支出，容易产生误解，进而影响到论证管理工作。评审方式、标准需完善。

⑥（2018）最高法民再111号，专利技术价值的确定需要法院在个案中依据“涉案专利的类型、涉案专利在实现产品利润中所占的价值比重、被控侵权产品的售价及可能的利润”综合加以认定。

⑦（2017）京73民终1400号、（2016）京民终291号、（2013）三中民终字第01594号。

由图2可知，合格的水泥材料在显微镜下可观察发现大量的黑灰色玻璃体，同时黑色的煤渣等杂质较少。由于水泥的生产中允许加入少量的混合材，故还可以观察到少量粉煤灰形态的球形体。

⑧《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条第2款：人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

⑨其具体内容如下：如果案件能够确定以下四项因素，权利人将有权获得利润损失：（1）对专利产品的需求；（2）没有可接受的非侵权替代品；（3）权利人具有满足需求的制造和营销能力；（4）权利人所失利润可被量化。

⑩（2017）京73民终1991号。

参考文献：

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